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PRIME BREVI ANNOTAZIONI SULLE PROCEDURE PER L’AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA DI RILEVANZA COMUNITARIA

La disciplina delle procedure cosiddette  “sottosoglia” è contenuta all’art. 36 del D.lgs n.50/2016, che ha attuato le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e degli appalti pubblici  di lavori, servizi e forniture.

Attualmente, l’art. 36 gode del regime transitorio di attuazione, nelle more dell’adozione, da parte dell’ANAC, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del D.lgs. n. 50 /2016, delle linee guida concernenti le modalità di dettaglio necessarie a  supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria e a migliorare la qualità delle procedure.

Da una prima lettura della norma rileva che,  il legislatore, al fine di consentire alla stazione appaltante la migliore individuazione degli operatori economici, ha introdotto la novità dello svolgimento di una indagine di mercato, preliminare alla indizione della gara, preordinata a conoscere l’assetto del mercato di riferimento, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la  rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.

La norma, e la relativa linea guida dell’ANAC, ancora in fase di consultazione,  delineano, anche se non compiutamente, le fasi e le modalità di svolgimento dell’indagine di mercato  e  le modalità di  formalizzazione dell’esito dei risultati.

L’ANAC afferma che, nel corso dell’indagine di mercato, le stazioni appaltanti devono aver cura di tenere comportamenti improntati al principio di correttezza e buona fede, non rivelando informazioni fornite dagli operatori consultati e dall’altra afferma anche che l’esito dell’indagine di mercato può essere “eventualmente” utilizzato ai fini della programmazione e dell’adozione della determina a contrarre, avendo altresì cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento.

E’ stabilito, altresì, che la stazione appaltante assicuri l’opportuna pubblicità della fase di esplorazione del mercato a mezzo di pubblicazione del relativo avviso sul proprio sito, nella sezione “ Amministrazione trasparente “, per un periodo minimo di 15 giorni, fatta salva la riduzione dello stesso a non meno di,  cinque giorni, per motivate ragioni di urgenza.

Oggetto di pubblicazione saranno anche i risultati dell’indagine, con espressa indicazione dei soggetti invitati.

Secondo quanto indicato dall’ANAC,  la stazione appaltante, nell’ l’avviso di indagine di mercato, deve fornire ai potenziali concorrenti i seguenti requisiti minimi : il valore dell’iniziativa, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per prendere contatto, se interessati, con la stazione appaltante.

Praticamente si tratta quasi di un “pre – bando” nel quale vengono indicate tutte le informazioni utili per poi eventualmente partecipare alla gara.

Sul punto ci si domanda se l’indagine di mercato non rischi di incrementare la  lesione della concorrenza e quali siano i presidi che l’ANAC vorrà introdurre  a tutela della trasparenza e del rischio corruzione.

In alternativa all’indagine di mercato, gli operatori economici possono invece essere selezionati da elenchi previamente costituiti ad hoc dalla stazione appaltante, a seguito di avviso pubblico.

L’avviso deve indicare, oltre alle modalità di selezione degli operatori economici da invitare e ai requisiti generali di moralità di cui all’art. 80 del codice, le eventuali categorie  e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco,  gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo.

L’amministrazione procede alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione.

Tuttavia, una volta costituito l’elenco, l’iscrizione degli operatori economici è consentita senza termini temporali, previa verifica e revisione  annuale dello stesso.

L’ANAC consente che l’amministrazione possa inviare a mezzo pec all’operatore iscritto alla lista, la conferma dell’iscrizione ed il mantenimento dei requisiti; ovviamente con risposta, sempre a mezzo pec, da parte dell’operatore.

La nuova procedura prevede che, una volta conclusa la fase preliminare, e cioè

una volta conclusa l’indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo ed alla rilevanza del contratto e, comunque, lo ripetiamo  in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre.

Solo nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio degli stessi, a condizione che ciò sia debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione dell’elenco.

Passando all’esame  dei profili applicativi e del  contenuto dell’art. 36, si deve sottolineare innanzitutto che la norma sostituisce l’art. 125 del D,lgs 163/2006, abrogato dal d.lgs 50/2016, rubricato a sua volta “ lavori, servizi e forniture in economia.

La disposizione,  che fa comunque  salva la facoltà per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie, prevede l’applicazione di differenti procedure per  affidamenti di lavori, servizi e forniture qualificati sotto – soglia, a seconda del valore dell’appalto:

-        per affidamenti di importo inferiore ad euro 40.000,  è consentito l’affidamento diretto per servizi e forniture e l’amministrazione diretta per i lavori;

-        per affidamenti di servizi e forniture di importo superiore ad euro 40.000 ed inferiore alle soglie previste dall’art. 35, è prevista la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori, individuati sulla base dell’indagine di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

-        per affidamenti  di lavori di importo superiore ad euro 40.000 ed inferiori a 150.000, la medesima procedura adottata per i servizi e le forniture;

-        per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore ad euro 150.000 ed inferiore ad 1.000.000 di euro, il codice prevede la procedura negoziata di cui all’art. 63 , previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori, individuati sulla base dell’indagine di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Per quest’ultima categoria di affidamenti, nella linea guida, ripetiamo ancora in fase di consultazione, l’ANAC, ha ribadito che la procedura per i lavori di importo pari o superiore ad euro 150.000 ed inferiore ad 1.000.000 di euro,  “ ricalca quella del comma 2 lett. b “ in altre parole la procedura prevista gli affidamenti da 40.000 a 150.000 euro.

E’ da sottolineare, tuttavia,  che  per gli affidamenti di cui all’art.36 c. comma 2 lett. b)  è  stato previsto un riferimento generico alla procedura negoziata, senza lo specifico riferimento alla procedura negoziata di cui all’art. 63 fatto, invece, dal legislatore per gli affidamenti  il lavori di cui al comma 2 lett. c).

Ci chiediamo se sia un refuso ovvero se l’omesso riferimento indica che per i servizi, forniture e lavori di cui alla lettera b) sia prevista una differente  procedura negoziata e quale essa sia !

L’ANAC ribadisce, inoltre, che l’affidamento e l’esecuzione di lavori servizi e forniture secondo le procedure semplificate postulano il rispetto dei principi di economicità,efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché del principio di rotazione e devono assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione di tutte le imprese.

Dall’osservanza dei sopraelencati principi ne consegue che, le stazioni appaltanti, nella determina o delibera a contrarre, non devono limitarsi ad individuare la procedura applicabile con riferimento agli importi di cui all’art.36, ma devono dare conto delle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

Per quanto riguarda  i criteri di selezione, fermo restando il necessario possesso dei requisiti di carattere generale desumibili dall’art. 80 del dlgs. 50/2016, sulla scorta dei principi di economicità ed efficacia, gli stessi sono connessi al possesso di requisiti minimi di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali stabiliti in ragione dell’oggetto e dell’importo del contratto.

In ragione dei requisiti richiesti, pertanto, le stazioni appaltanti possono richiedere ad esempio  ai partecipanti l’iscrizione al Registro della Camera di Commercio o ad altri registri professionali, la dimostrazione di livelli minimi di fatturato, ovvero l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore dell’appalto ovvero il possesso di specifiche attrezzature.

Ultimata la fase di selezione degli  operatori economici ed espletata, dunque, l’indagine di mercato, i selezionati sono invitati a presentare offerta a mezzo di posta elettronica certificata ovvero tramite lettera.

I principi di imparzialità e parità di trattamento esigono che tutti gli operatori economici siano invitati contemporaneamente.

L’invito, trasmesso dalla stazione appaltante alle imprese selezionate, deve  consentire a queste ultime di formulare un’offerta informata e deve, dunque,  contenere  almeno i seguenti elementi:

a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali ed il suo importo complessivo stimato;

b) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico- finanziari/tecnico- organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara, ovvero nel caso di concorrente selezionato da un elenco, la conferma dei requisiti in forza dei quali è stato inserito nell’elenco;

c) il termine di presentazione dell’offerta ed il termine di validità della stessa;

d)l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione;

e) il criterio di aggiudicazione e, nel casi di utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione;

f) la misura delle penali;

g)l’indicazione dei termini e le modalità di pagamento;

h) la richiesta di garanzie;

i) il nominativo del Rup.

La stazione appaltante deve inoltre allegare all’invito lo schema di contratto ed il capitolato tecnico.

Per quanto riguarda la scelta del criterio di aggiudicazione, il nuovo codice consente la possibilità di aggiudicare le gare sulla base del solo elemento prezzo, unicamente nel caso di affidamento di lavori pari o inferire ad 1.000.000 di euro e di servizi e forniture di importo inferiore alle sogli di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35, che abbiano la caratteristica di un’elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico e con carattere innovativo.

Occorre sottolineare che nella fase di selezione, le sedute di gara, siano esse svolte dal Rup, dal seggio di gara ovvero dalla commissione giudicatrice, devono essere svolte tutte in forma pubblica e le relative attività devono essere verbalizzate.

    Infine, è importante sottolineare che  una volta conclusa la gara ed affidato l’appalto, l’art.32 comma 10 del  D.lgs 50/2016 esclude l’applicazione del termine dilatorio di 35 giorni per la stipula del contratto.

Continua a permanere in capo alla stazione appaltante l’obbligo di  pubblicazione degli esiti della gara nonché dell’elenco dei soggetti invitati.

 

a curaDi Loredana Bracchitta – Foro di Milano

 

 

 

 


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