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LE CAUSE DI ESCLUSIONE NEL NUOVO CODICE APPALTI, A CURA DELL’AVV. M. BEATRICE ZAMMIT

I “requisiti di ordine generale” che i concorrenti devono possedere ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, disciplinati dall’articolo 38 dell’ormai “Vecchio Codice Appalti”, sono ora regolamentati dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016, rubricato “Motivi di esclusione”.

La nuova disposizione recepisce l'articolo 57 della direttiva 2014/24/ UE  che, rispetto all’articolo 45 della direttiva 2004/18/UE (di cui il citato art. 38 d.lvo n. 163/2006 costituiva attuazione), estende l’elenco dei soggetti sottoposti a verifica e prevede nuove cause di esclusione.

Ma vediamo, punto per punto e cercando di analizzare gli argomenti seguendo l’ordine riportato nella norma, quali sono le principali novità contenute nell’articolo 80:

- I reati rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare:  mentre il  “vecchio” art. 38 si limitava a richiamare quei reati “che incidono sulla moralità professionale”, demandando alle singole Stazioni Appaltanti la valutazione dell’incidenza del reato sull’appalto da eseguire, l’art. 80 contiene, al comma 1, un elenco specifico di reati, per alcuni dei quali - vedasi quelli di cui alle lettere a), b), c) e d) – si considerano rilevanti le condanne irrogate non solo per il delitto consumato ma anche per il delitto tentato;

- I soggetti sottoposti a verifica: al pari della disciplina previgente, anche nel Nuovo Codice la commissione del reato è rilevante sia per l’operatore economico sia per il suo subappaltatore, nei confronti dei quali siano stati pronunciati sentenza di condanna definitiva o decreto di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., sempre che il reato non sia stato depenalizzato o dichiarato estinto dopo la condanna ovvero la condanna non sia stata revocata o sia intervenuta la riabilitazione. Ma la verifica deve essere disposta non solo nei confronti del socio (accomandatario, unico o di maggioranza) e del direttore tecnico ma anche, più specificatamente, dei “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza” e, più in generale, dei “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”;

- Nuova causa di esclusione: il comma 5 prevede, alla lettera c), che la Stazione Appaltante possa dimostrare con mezzi adeguati che l’Operatore Economico si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, tra i quali rientrano anche “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata ……. ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”;

- Il cd. “self-cleaning: il comma 7 introduce il meccanismo del cd. “self-cleaning”, che consente all’Operatore Economico (e/o al suo subappaltatore) che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 o al comma 5, di poter dimostrare- ad esempio provando di aver risarcito (o di essersi impegnato a risarcire) i danni causati dal reato o dall’illecito - di essere affidabile nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. Tale opportunità, però, per quanto concerne le cause di esclusione di cui al comma 1:

 a) è limitata alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia irrogato una pena detentiva non superiore ai 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione e

b) non può essere utilizzata nei casi in cui l’Operatore Economico sia stato escluso dalla partecipazione alle gare d’appalto con sentenza definitiva, e ciò per tutto il periodo in cui gli effetti della sentenza sono destinati a prodursi.

La valutazione dell’idoneità della misura adottata dal concorrente spetta alla Stazione Appaltante la quale, se ritiene le misure insufficienti, è tenuta a motivare adeguatamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’Operatore Economico.

- Le false dichiarazioni: il comma 12 si occupa dell’ipotesi di presentazione in gara di false dichiarazioni o false documentazioni e prevede la segnalazione da parte della Stazione Appaltante all’Autorità la quale, se ravvisa il dolo o la colpa grave nel comportamento dell’Operatore Economico, ne dispone l’ iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione da future procedure di gara per un periodo massimo non più di un anno – come previsto dal comma 1 ter dell’articolo 38 – bensì di due anni. Decorso tale periodo, l’iscrizione viene cancellata e perde, comunque, efficacia.

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La nuova disciplina è senza dubbio più complessa e articolata rispetto alla previgente e comporterà, forse, maggiori oneri e adempimenti sia per le Stazioni Appaltanti sia per gli Operatori Economici.

Basti pensare alla causa di esclusione di cui al comma 5, lettera c), che non chiarisce in alcun modo né quali siano i “mezzi adeguati” con cui la Stazione Appaltante può dimostrare la colpevolezza dell’Operatore Economico né quali “carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” possano essere considerate significative. Ed ancora, al meccanismo del “self – cleaning” e all’attività che dovranno svolgere, da una parte, l’Operatore Economico per dimostrare il permanere della sua affidabilità nonostante la sussistenza di una causa di esclusione; dall’altra, la Stazione Appaltante per valutare la sufficienza o meno delle misure poste in essere dal concorrente.

Ma è anche vero che l’elenco dei reati contenuto al comma 1 solleverà le Stazioni Appaltanti dall’onere di dover valutare l’incidenza della condanna penale sull’appalto da affidare e l’Operatore Economico dal subire, per effetto della medesima condanna, conseguenze diverse a seconda della valutazione compiuta dalla singola amministrazione.

E’ ancora troppo presto per esprimere considerazioni: si spera che le linee guida dell’ANAC interverranno per indirizzare le Stazioni Appaltanti (e noi avvocati) di fronte a norme poco chiare e garantiranno un’omogeneità di comportamento da parte delle amministrazioni.

Avv. M. Beatrice Zammit

 

 

 


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