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IL CODICE DEONTOLOGICO E LA SUA APPLICAZIONE NELLE MISURE DI DEFINIZIONE ALTERNATIVA DEI PROCESSI, CON PARTICOLARE RIGUARDO A SEPARAZIONE E DIVORZI

Il Consiglio Nazionale Forense, con deliberazione del 31/01/2014, ha approvato il Nuovo Codice Etico per gli Avvocati, pubblicato il 16/10/2014 sulla Gazzetta Ufficiale, che ha introdotto modifiche significative alle regole etiche, specie nell’ambito della materia familiare e minorile.

A distanza di pochi mesi dall’introduzione del Nuovo Codice Deontologico, veniva approvato il D.l. n. 132/2014, recante “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile”, convertito con modificazioni in legge n. 162/ 2014, che, tra le altre significative novità, ha introdotto l’istituto della convenzione di negoziazione assistita,   accordo mediante il quale le parti si impegnano a cooperare  in  buona fede e con lealtà per risolvere con l'assistenza di avvocati , in via  amichevole,  la  controversia.(Art. 2).

La legge indica tassativamente le materie nelle quali è possibile avvalersi della negoziazione assistita, in particolare, per ciò che maggiormente interessa la presente trattazione, l’art. 6 del D.L. n° 132/2014 prevede la facoltà per i coniugi di ricorrere ad una convenzione di negoziazione con l'assistenza di uno o più avvocati, per le soluzioni consensuali di separazioni, divorzi (cessazione – scioglimento) e loro modifiche.

Molteplici sono le questioni interpretative di rilevanza etica cui sarà  sottoposto l’Avvocato nell’applicazione della legge sulla negoziazione assistita, che, se da un lato chiarisce talune violazioni del codice etico, identificandole precipuamente e imponendo i conseguenti comportamenti, dall'altro impone agli Avvocati obblighi e comportamenti, omettendo il precipuo riferimento a conseguenze disciplinari, pur astrattamente sussistenti.

Appare utile, pertanto, offrire alcuni spunti di riflessione, ponendo l’accento sui profili deontologici che appaiono più rilevanti, con riguardo alla negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio.

Il dovere imposto all’Avvocato di informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita, previsto dall’art. 2 co. 7 d.l. 132/2014, risulta, invero, già tipizzato nel nuovo codice deontologico all’art. 27 co. 3 – dovere di informazione.

Pur nel silenzio della legge, riterrei applicabile alla negoziazione assistita in materia di separazioni e divorzi anche la certificazione dell’autografia delle firme e la attestazione da parte dell’Avvocato della conformità delle disposizioni contenute nell’accordo tra i coniugi alle norme imperative e all’ordine pubblico, previste dall’art. 5 D.L., nonché il divieto di impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato l’Avvocato (art. 5 D.L. co. 2 e 4).

Il Codice Deontologico Forense,  già prevede, tra gli  illeciti, la violazione del dovere di verità,  (art. 50 n° 5),  nonché l'obbligo di accertamento dell’identità del cliente al momento del conferimento del mandato (art. 23 n° 2), entrambi applicabili  alla certificazione dell'autencità delle sottoscrizioni, mentre per ciò che attiene alla attestazione di conformità a norme imperative e all'ordine pubblico, l'art. 26 co. n° 1 e 3 impone il corretto adempimento del mandato e l'obbligo di competenza.

L’art. 44 C.D. conferma il divieto, peraltro già esistente nel precedente Codice, di impugnare l’accordo alla cui redazione abbia partecipato l’Avvocato.

L’obbligo dell’Avvocato di trasmettere l’accordo al P.M. nei procedimenti nei quali si trattano interessi relativi a minori, soggetti con handicap, od anche maggiori non autosufficienti, ed il successivo obbligo previsto dalla Legge (art. 6 co. n° 2 e 3) di trasmettere l’accordo entro 10 giorni all’Ufficio di Stato Civile del competente Comune, rientra nel più generale dovere di diligenza previsto all’art. 12 C.D. e nell’obbligo di adempimento del mandato di cui all’art. 26 n° 3 C.D.

Si pone, a questo proposito, anche giusta la sanzione pecuniaria prevista al co. 4, e, comunque, in virtù dei doveri etici sempre incombenti sull'Avvocato, il problema della verifica da parte di questi dell’avvenuta apposizione del visto in Procura. Sembra, infatti, logico ritenere che, come avviene nell’ambito del processo, l’avvenuta apposizione del visto debba essere comunicata all’Avvocato e soltanto da quel momento possano decorrere i termini previsti dalla legge.

Ma il problema principale che potrebbe porsi sotto il profilo deontologico nell'ambito della negoziazione assistita, è quello relativo all’ascolto del minore.

Il Codice Deontologico ha introdotto un precetto di assoluta novità all’art. 56, relativamente all’ascolto del minore.

In particolare, l’art. 56 C.D., che disciplina l’ascolto del minore assolve a quella esigenza, ribadita dalla Legge Professionale, di recupero del ruolo dell’Avvocato, quale tutore dei diritti fondamentali dell’Uomo, ruolo affermato dai principi costituzionali agli artt. 2, 3 e 31 cpv Cost. e più volte ribadito dalle Convenzioni Internazionali, in materia di diritti dei minori (in particolare art. 3 co. 1 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, sottoscritta a Strasburgo il 25/01/1996 e ratificata in Italia con L. 77/2003; Convenzione ONU del 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata con L. 176/91; Convenzione Aja sulla protezione dei minori del 19/10/1996).

È certo che la consapevolezza del particolare ruolo svolto dall’Avvocato che opera nel settore del diritto di famiglia e minorile induce ad un approccio deontologico financo più rigoroso rispetto a quello imposto all’Avvocato nei rapporti con soggetti adulti.

La Suprema Corte, inoltre, con la nota sentenza a Sezioni Unite n° 22238 del 21/10/2009, aveva disposto la necessità dell’ascolto del minore ultradodicenne o infradodicenne dotato di capacità di consapevole discernimento personale, nei procedimenti che riguardano il suo affidamento, necessità oggi ribadita dall’art. 336 bis c.c.. Si poneva, pertanto, il reale problema del comportamento deontologico dell’Avvocato che assistesse il genitore nel relativo procedimento.

Il Codice Deontologico previgente non assolveva totalmente alle ridette esigenze, ancorchè fossero stati, comunque, sanzionati i comportamenti disciplinarmente rilevanti, anche in ambito familiare, facendo riferimento ai principi etici generali.

L’occasione imperdibile conseguente l’approvazione della Legge Professionale, che ha imposto la tipizzazione nel codice deontologico, per quanto possibile, delle condotte che violano la tutela del pubblico interesse al corretto esercizio della professione, ha indotto il CNF a ritenere assolutamente necessaria la regolamentazione delle modalità di ascolto del minore con il nuovo art. 56 C.D.

“1. L’Avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi. 2. L’Avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse. 3. L’Avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire nell’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa del reato.4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dell’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.”

Con il ridetto disposto deontologico sono state disciplinate varie fattispecie, partendo dalla regola generale, imposta dal primo comma del ridetto articolo, del divieto fatto all’Avvocato di procedere all’ascolto del minore, senza il previo consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale.

Del resto, l’art. 316 c.c. già impone la necessità del consenso di entrambi i genitori perchè l’Avvocato possa avere colloqui con il figlio minore: “Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore. In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al Giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei ...”

È fatta salva, tuttavia, nel primo comma dell’art. 56, rispetto alla regola generale del divieto di ascolto del minore senza il previo assenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, l’ipotesi in cui sussista conflitto di interessi tra i genitori ed il minore.

Si pensi alle ipotesi di violenza o atteggiamenti pregiudizievoli di uno o entrambi i genitori, ovvero, anche più semplicemente, ai conflitti di ordine patrimoniale.

In tali ipotesi, qualora vi sia conflitto di interessi, anche solo potenziale, con i genitori, al figlio minorenne viene nominato un curatore speciale che lo rappresenta (art. 78 c.p.c.) e, se Avvocato, lo difende nel processo (ai sensi dell’art. 86 c.p.c.) e/o nei negozi giuridici nei quali vi è il conflitto di interessi (art. 320 c.c., u.c.).

Sicchè in tali casi non sarà, ovviamente, necessario avere l’assenso dell’esercente la responsabilità per l’ascolto del minore, potendovi, anzi dovendovi, provvedere l’Avvocato che sia stato nominato curatore del minore.

Anche nella diversa ipotesi di nomina dell’Avvocato del minore come previsto dall’art. 8 e dal II comma dell’art. 10 L. 184/1983, modificati dalla Legge 149/2001, nonchè dagli artt. 45 e 9 Convenzione Strasburgo, l’Avvocato del minore  deve sempre procedere all’ascolto, salvo che ciò non sia contrario al suo interesse (ex art. 10 della Convenzione di Strasburgo).

Con il secondo comma dell’art. 56 C.D. sono regolamentate le ipotesi relative alle controversie in materia familiare o minorile (separazione, divorzio, contenzioso in famiglia di fatto, azioni ablative o sospensive della responsabilità genitoriale, ecc.).

In tali controversie è fatto divieto all’Avvocato di avere contatti e colloqui con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.

Il comma terzo dell’articolo in commento disciplina, invece, le ipotesi in cui, nell’ambito di un procedimento penale, il soggetto minore, imputato, parte offesa o testimone, debba essere ascoltato  o assunto come informatore dall’Avvocato, disponendo che quest’ultimo debba, in ogni caso, invitare gli esercenti la potestà genitoriale, con facoltà di intervenire all’atto e con l’obbligo della presenza dell’esperto, ogniqualvolta sia previsto dalla legge e comunque quando il minore sia persona offesa del reato.

È evidente come non si possa trattare l’imputato o il testimone minore come un adulto, essendo assolutamente necessario approcciarsi al suo ascolto attraverso un esperto, tenendo in debito conto che si tratta di soggetti sensibili che percepiscono forse più degli adulti l’imbarazzo, la reticenza ed i timori di chi si rivolge loro, sicché è l'Avvocato che deve assumere appieno la responsabilità della sua tutela.

Con il comma 4 vengono, infine, stabilite le sanzioni per la violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi, nella sospensione dall’esercizio della professione da 6 mesi a un anno.

L’introduzione della facoltà degli Avvocati di risolvere le controversie matrimoniali con la negoziazione assistita impone un coordinamento con la disciplina sull’ascolto del minore prevista dall'art. 56 C.D., al di fuori delle tutele previste nell’ambito del processo con il nuovo art. 336 bis c.c. introdotto con la riforma della L. 219/2014.

L’art. 336 bis c.c., infatti, stabilisce “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l'ascolto è in contrasto con l'interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all'adempimento dandone atto con provvedimento motivato.
L'ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all'ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell'inizio dell'adempimento. Prima di procedere all'ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell'ascolto. Dell'adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.”

L’Avvocato del genitore nei procedimenti di negoziazione assistita deve rispettare rigorosamente il divieto di ascoltare ed avere contatti col minore sulle questioni che riguardano separazioni o divorzi, come previsto dal co. 2 dell’art. 56 C.D.

In assenza della figura terza rappresentata dal Giudice, e dell’ausilio dell’esperto, non pare possibile per gli Avvocati, nell’ambito delle controversie familiari in sede di negoziazione assistita, ascoltare il minore, se non incorrendo nella violazione deontologica prevista dal richiamato art. 56.

Non può e non deve, infatti, confondersi la facoltà prevista dal 1° comma dell’art. 56 C.D., che consente all’Avvocato di ascoltare il minore previo consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, giacchè questo si riferisce, evidentemente, all’Avvocato del minore e non all’Avvocato del genitore nella controversia familiare, unica fattispecie quest'ultima cui può essere demandata la negoziazione assistita.

Non va sottaciuto, altresì, l’obbligo previsto dal Codice Deontologico all’art. 68 n° 4 (divieto assistenza coniuge già assistito), evidentemente applicabile anche alle ipotesi di negoziazione, soprattutto in caso di modifica giudiziale.

Altro possibile profilo di incompatibilità si pone nella ipotesi in cui  l’Avvocato che abbia assistito la parte nella negoziazione assistita conclusasi negativamente, venga poi officiata nella successiva fase giudiziale.

All’Avvocato che abbia partecipato al tavolo di negoziazione sono imposti gli obblighi di lealtà e riserbo previsti dall’art. 9 del D.L., sicché egli si troverebbe nella condizione di poter utilizzare, sia pure informalmente, informazioni apprese in ossequio ai ridetti obblighi, imposti anche all'altra parte.

A parere di chi scrive, l’Avvocato non potrà assistere la parte nella successiva fase giudiziale, se non incorrendo in una violazione deontologica, del pari a quanto accade nella ipotesi dell’Avvocato che assista entrambe le parti in una separazione consensuale o divorzio congiunto, e sia poi chiamato a prestare patrocinio ad una soltanto di esse, divieto espressamente previso dall’Art. 68 n. 4 C.D.

La ratio del divieto imposto dall'art. 68 C.D. di non utilizzare contro l'altra parte notizie apprese in virtù del rapporto fiduciario, si rinviene anche nella ipotesi di negoziazione assistita con esito negativo, ove, del pari, vengono fiduciarimente esposti fatti,  circostanze, dati, riferiti dalle parti con totale trasparenza, in virtù dell'obbligo imposto dall'art. 9 del D.L.  e derivante dalla stessa natura della negoziazione assistita.

Di converso, si potrebbe osservare come a salvaguardare i diritti delle parti coinvolte nella negoziazione vi sia il divieto di utilizzazione degli atti e l’obbligo di riserbo previsti dal già citato art. 9, ma ciò, non impedirebbe, pur mantenendo fede a tali prescrizioni, all'Avvocato, che ha partecipato alla negoziazione, di utilizzare le informazioni con strumenti diversi, sia a fini probatori, che argomentativi, nella successiva fase giurisizionale.

Queste ed altre problematiche potranno essere oggetto di chiarimenti da parte del Consiglio Nazionale Forense nella successiva applicazione pratica dell'Istituto.

La grande opportunità per gli Avvocati di essere  coinvolti  in un ruolo da protagonisti all’interno del sistema di formazione dei provvedimenti, risolvendo in via definitiva le controversie, specie quelle in ambito familiare, costituisce un'occasione da non sottovalutare, che deve essere colta con favore, nel segno di una nuova cultura.

Ciònondimeno all'Avvocato viene imposta una maggiore responsabilità ed un più forte senso etico, non potendosi più porre soltanto come risolutore delle controversie perseguendo un mero interesse personale, ma dovendo assolvere alla  funzione sociale, più volte ribadita anche nella Legge Professionale, di tutela dei diritti costituzionalmente garantiti,  da attuarsi, proprio attraverso il rigoroso rispetto dell’etica nella professione forense.

Avv. Antonella Succi 

 


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