Diritto

Ultimo aggiornamento .

Roma, 25 novembre 2014. I motivi di impugnazione del licenziamento collettivo. Dal convegno organizzato dal movimento forense la relazione della D.ssa Maria Delle Donne Consigliere Sezione Lavoro Corte di Appello di Roma. 

 

 

 

 

 

CONVEGNO 4 NOVEMBRE 2014

ORGANIZZATO DA

MOVIMENTO FORENSE

COMMISSIONE DIRITTO DEL LAVORO

 

“ I MOTIVI DI IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO COLLETTIVO"

 

Presupponendo come nota ed acquisita la distinzione tra il  licenziamento collettivo per collocamento in mobilità (art. 4 L. n. 223/91) e quello senza preventiva cassa integrazione (art. 24) o per cessazione attività (art. 24/2) e  precisato  preliminarmente che i requisiti per il detto tipo di recesso sono dimensione- spazio-tempo dettati dalla legge (almeno 16 dipendenti e 5 licenziati nell’arco di 120 giorni), occorre premettere  ricordare che per  tale tipologia di recesso  si assiste ad un duplice controllo: quello “ex ante” a cura dell’ente sindacale e quindi di rilevanza pubblica (v. procedimento ex art. 4) e quello “ex post” a cura dell’organo giudiziario.

Accanto, poi, al controllo collettivo vi è quello individuale spettante a ciascun lavoratore, con particolare riferimento ai criteri di scelta.

In particolare, il controllo del giudice – che qui interessa -  attiene a quattro diversi aspetti:

1)    La regolarità formale della procedura;

2)    La sussistenza dei requisiti (dimensione, spazio, tempo);

3)    Il rispetto della procedura;

4)    La corretta applicazione dei criteri.

Mai può effettuarsi detto controllo sulle esigenze datoriali, a meno che non siano state indicate violazioni procedurali o provate elusioni dei controlli sindacali (v. Cass. N. 4150/11 secondo la quale se la procedura non è viziata risultano irrilevanti i fatti a riprova della insussistenza delle ragioni sottese al licenziamento).

Ovviamente, con l’impugnazione del licenziamento collettivo devono essere fatti valere dei “vizi”.

Questi possono essere distinti in procedurali  in senso stretto e sostanziali.

Partendo da quelli procedurali,  va subito ricordato - sotto il profilo squisitamente processuale -  che è onere del datore di lavoro fornire la prova del rispetto degli oneri (v. Cass. N. 302/00); in ogni caso tale onere opera solo  nei limiti della denuncia formulata dal lavoratore (v. CAss. N. 2735/10)

 

VIZI PROCEDURALI

1)    La comunicazione iniziale

Il vizio può riguardare l’aspetto meramente formale (  mancanza della forma scritta e  mancanza degli elementi e dei dati prescritti)  o sostanziale (valutazione in concreto “ex post”, trattandosi di un fatto a formazione progressiva col contributo del sindacato).

Il problema più rilevante è rappresentato – a livello di interpretazione giurisprudenziale – dall’ipotesi in cui vi sia stato un accordo successivo con il sindacato o vi siano state integrazioni successive.

Per  un certo indirizzo dottrinale e giurisprudenziale, in tale ipotesi   si determina una presunzione relativa della completezza della comunicazione, essendo piuttosto onere del lavoratore provare l’effetto fuorviante e/o elusivo sul potere di controllo delle OO.SS. ed anche il pregiudizio subito.

 Si tratterebbe, infatti, di una c.d. nullità innocua. Questa interpretazione  fa gravare sul lavoratore l’onere di dimostrare che il sindacato è stato fuorviato da quei vizi (v. Cass. N. 750/12; Cass. N. 25758/08). In sostanza, non vi sarebbe una sanatoria dei vizi ma si acquisirebbe solo un criterio per valutare l’adeguatezza o meno della comunicazione (v. Cass. N. 5582/12; Cass. n. 9015/03). E’ in questo filone interpretativo che si innesta l’indirizzo che impone al lavoratore la prova sullo sviamento delle OO.SS.:  è stato , infatti, affermata la necessità che nell’accordo  vengano precisati  gli elementi della comunicazione  (v. Cass. 10424/12; Cass. N. 18255/10).

Per altro indirizzo, il vizio iniziale è sufficiente ad invalidare tutto, con la conseguenza che lo stesso risulta insanabile (v.  Cass. N. 192333/11; Cass. 7744/01; Cass. 5034/09 ; Cass. 26492/10; Cass. 13196/03; Cass. N. 265/99).

Del tutto minoritaria la tesi che riconosce capacità sanante totale anche ai licenziamenti (Cass. 19.1.09 n. 1181).

 

1 bis) L’ACCORDO SANANTE EX ART. 1 COMMA 45 l. N. 92/12.

A  dirimere  tale contrasto giurisprudenziale è arrivata – sembrerebbe  - la nuova norma che  dispone che gli eventuali vizi della comunicazione iniziale possono essere sanati, ad ogni effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo.

Alcuni principi debbono essere però affermati:

1)    La sanatoria non discende automaticamente dal raggiungimento dell’accordo sindacale ma deve essere il frutto di un’espressa previsione in sede sindacale. Deve esserci cioè una manifestazione di volontà in tal senso dei soggetti stipulanti in virtù del ruolo assegnato dalla legge ai sindacati.

Va escluso, quindi, che si possa dare valore di “efficacia sanante” al mero complessivo comportamento assunto dalle parti (orientamento dottrinale prevalente);

2)    L’accordo deve essere stato concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo, senza possibilità  - pertanto  - di collocare la c.d. efficacia sanante in un accordo preliminare o successivo alla conclusione della predetta procedura;

3)     Cosa accade in caso di accordi sindacali stipulati solo da alcune OO.SS. con l’opposizione (implicita o esplicita) di altre? Due le possibili soluzioni. Secondo una tesi, l’accordo collettivo avrebbe efficacia soggettiva generalizzata per tutti i dipendenti: ciò in ragione del valore di “accordi gestionali e non di contratti collettivi normativi (CAss. N. 3271/00; CAss. N. 9866/07).

Secondo l’altra tesi, l’accordo vincolerebbe solo i sindacati stipulanti ed il loro iscritti ma non i sindacati (ed i loro iscritti) dissenzienti. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 269/94 non riconosce  agli accordi sindacali sui criteri di scelta la natura di contratti collettivi normativi, così negando la sussistenza di un potere sindacale di deroga alle norme imperative che stabiliscono i criteri legali.

Dunque,  si può concludere - a parere di chi scrive - che l’accordo opera anche per i sindacati dissenzienti, purché – però – le lacune della comunicazione inziale siano state effettivamente colmate.

4)    La sanatoria non può operare per tutti i possibili vizi: certamente non sana la totale omissione della comunicazione preventiva scritta (sarebbe  insussistente),  né l’espletamento e la conclusione nel rispetto dei termini.

L’accordo può incidere su  completezza, specificità e ricezione in modo da colmare le lacune della comunicazione iniziale: vizi di contenuto e  vizi relativi alle modalità di invio ai destinatari ( aiuta l’interprete in tal senso una sentenza della Corte di Legittimità in materia di  comunicazione a UPL , segnatamente, Cass.  N. 10187/96 il cui principio di seguito si riporta: Ora la prima comunicazione (contenente i motivi che hanno determinato la situazione di eccedenza della manodopera, i motivi tecnici, organizzativi o produttivi che determinano la necessità della dichiarazione di mobilità ecc.: vedi art. 4 comma 3) deve essere inviata all'Ufficio provinciale del lavoro in vista dell'intervento di mediazione fra le parti, previsto dal comma 6 , in caso di mancatoaccordo.
Ma poiché nella specie l'accordo con le organizzazioni sindacali è stato immediatamente raggiunto, precludendo la stessa possibilità di un intervento dell'Ufficio provinciale del lavoro, l'omissione della suddetta formalità, come ha rilevato il Tribunale, non può in alcun modo incidere sulla validità dell'accordo e sull'efficacia dei recessi avvenuti in esecuzione di esso
).

5)    Con questa modifica risulta  venuto meno l’onere del lavoratore di  fornire la prova circa  la non adeguatezza e lo sviamento delle OO.S. se l’accordo non è completo;

6)    L’accordo “sanante” copre tutte le azioni di impugnativa;

7)    L’accordo   non  può mai  avere effetto sanante per il sindacato ingiustamente pretermesso.

In caso risulti assente un tale accordo  non tutti i vizi risultano rilevanti ma  solo quelli che hanno pregiudicato il controllo.

CONSEGUENZE SANZIONATORIE

Se la procedura è omessa del tutto:  si tratta di un vizio procedurale. Per gran parte della dottrina questa è la conclusione.

In caso di procedura viziata le conseguenze – prima della c.d.  riforma Fornero L. n. 92/12  –  erano rappresentate dalla inefficacia  con applicazione di tutte le garanzie di cui all’art.  18 S.L.

Oggi , in via generale,  la reintegra è consentita  nel caso previsto dall’art. 18 comma 1 SL.

Per il licenziamento collettivo, la tutela “forte” (al pari del licenziamento discriminatorio individuale) esiste solo in caso di inefficacia, vale a dire di licenziamento intimato senza forma scritta,  unitamente al  risarcimento commisurato all’ultima retribuzione di fatto percepita.

E’ stata eliminata la previsione della “inefficacia” del licenziamento, espressamente indicata nella precedente disciplina (è sufficiente all’uopo porre a confronto le due diverse previsioni dell’art. 5 L. n. 223/91).

Sebbene l’inefficacia  (della procedura ma non più del licenziamento) rimanga per i vizi di comunicazione iniziale , si applica la sola sanzione dell’art. 18 comma 7 terzo periodo: solo l’indennità del 5^ comma dell’art. 18 SL.

Si passa, quindi, dalla “inefficacia” del licenziamento alla mera tutela indennitaria, creando così una parificazione dei vizi procedurali del licenziamento collettivo con i vizi formali del licenziamento individuale

Per alcuni commentatori questa scelta del legislatore conduce ad uno svilimento del ruolo del sindacato, al quale rimarrebbe – per ottenere il ripristino – solo la richiesta di pronuncia in tal senso ex art. 28 S.L. 

Quali sono i vizi denunciabili: tutte le omissioni o inesattezze che hanno fuorviato le OO.SS.; anche le comunicazioni fanno parte della procedura.

Per la giurisprudenza: se il contenuto della comunicazione ex art. 4 comma 2 presenta una generica o parziale indicazione dei motivi che hanno determinato l’eccedenza di personale: le esigenze vanno valutate sulla situazione attuale e non pregressa (v. CAss. 15943/06; se la comunicazione non ha previsto l’indicazione dei motivi tecnico-organizzativi o produttivi che impediscono di adottare misure idonee a porre rimedio a tale esubero ed ad evitare – in tutto o in parte – i licenziamenti (v. CAss. 16776/09).

Alcune situazioni, pur riconducibili formalmente a vizi procedurali, sono di fatto vizi sostanziali che rendono il licenziamento illegittimo (indicazione di criteri nella comunicazione ex art. 4 comma 9 diversi da quelli concordati nell’accordo sindacale v. Trib. Mi 15.5.00; la mera riproduzione dei criteri legali o in astratto quelli concordati senza precisazione puntuale delle modalità di applicazione ai singoli casi Cass. N. 6342/09).

 

2)    Le comunicazioni finali

Una volta esaurita la procedura, interviene il recesso datoriale che deve essere comunicato ai lavoratori senza alcuna motivazione visto che quest’ultima è contenuta nella procedura stessa. Detta comunicazione , oltre che al lavoratore, deve essere effettuata alle OO.SS. ed alla DRL e deve contenere l’elenco dei lavoratori licenziati, tutti i dati necessari unitamente ai criteri di scelta. In particolare, deve dare atto di due operazioni distinte: l’individuazione dei criteri di scelta e delle modalità di applicazione di detti criteri. Il tutto affinché risulti idonea al caso concreto (v. Cass. N. 12196/11; Cass. 23275/07).

Una volta indicati l’elenco dei lavoratori ed i criteri applicati nessuno di tali elementi può essere più modificato.

Dunque, la comunicazione è parte integrante della procedura, sicchè se manca o è incompleta si determina un mero vizio procedurale, ma può essere rinnovata.

Quali sono i vizi rilevanti:

1)    L’omesso invio alle OO.SS. ed agli uffici pubblici competenti;

2)    La mancanza di indicazione degli elementi di cui all’art. 4 comma 9 e, segnatamente, delle modalità di applicazione dei criteri di scelta. 

Tale esplicazione è necessaria sia che si utilizzino criteri legali sia che si utilizzino quelli concordati. La Cassazione con la sentenza n. 27165/09 ha indicato quello che non si deve fare.

3)    Non è necessario stilare una graduatoria , ma vanno identificati i lavoratori tra quelli nella stessa posizione (Cass. N. 3603/10; Cass. N. 24116/04);

4)    In caso di utilizzo del criterio di anzianità/pensionabilità come unico determinante non vi è bisogno di alcuna comparazione (v. Cass. N. 12196/11).

5)    La mancanza di contestualità tra l’atto e la comunicazione ai lavoratori: l’orientamento prevalente della giurisprudenza è quello che “ contestualità” deve intendersi in senso cronologico (v. CAss. N. 7490/11 che richiama SU n. 302/00; CAss. N. 24341/10).

L’ultimo punto- però – è stato “travolto” dalla  riforma di cui all’art. 1 comma 44 L. n. 92/12.

 Con l’eliminazione dell’avverbio “contestualmente” è  stata infatti superata la “rigidità” della  giurisprudenza in quanto la norma richiede ora che la comunicazione alla P.A. ed alle OO.SS.  (con i detti contenuti) non deve avvenire più contestualmente alla comunicazione del licenziamento, bensì “entro sette giorni dalla comunicazione dei recessi”.

La modifica è stata accolta con favore  da una parte della dottrina, perché ispirata ad  una “logica semplificazione” reputandosi sproporzionata l’invalidazione dell’intera procedura per la non perfetta coincidenza temporale delle comunicazioni finali; è stata quindi ritenuta ragionevole poiché il breve lasso di tempo di una settimana non pregiudicherebbe né i sindacati né i lavoratori licenziati.

E’ stata , però, anche  evidenziata una certa “ambiguità” -  laddove il termine viene a decorrere dalla comunicazione dei recessi che difficilmente avvengono in un’unica soluzione , per ragioni collegate  alla condizione dei singoli lavoratori  (la decorrenza immancabilmente opererebbe dal primo licenziamento)  - unitamente ad una maggiore rigidità, visto che il ritardo – oggi – anche di un solo giorno compromette irrimediabilmente la ritualità della comunicazione (salvo provare, ovviamente, la causa non imputabile del ritardo).

Per altra dottrina, invece, si sarebbe così creata una maggiore difficoltà per il lavoratore, in quanto si restringono notevolmente  i tempi per l’impugnazione nel caso in cui  la comunicazione viene fatta allo scadere dei sette giorni ed inoltre si sarebbe creata così l’occasione per consentire a parte datoriale di cambiare i criteri e le modalità di applicazione tra un momento e l’altro.

Inoltre, se prima della riforma l’incompletezza della comunicazione rendeva per il lavoratore inefficace il recesso, in quanto la stessa comunicazione veniva considerata parte integrante della procedura stessa, oggi – alla luce di questa nuova disposizione – si potrebbe porre in dubbio che la comunicazione sia rimasta parte integrante della procedura, con la conseguenza che solo in tale ultimo caso rimarrebbe immutata l’inefficacia ex art. 4 comma 12 Legge se non eseguita nel termine stabilito oppure eseguita nel tempo stabilito ma incompleta e/o non veritiera.

Ed infatti una parte della dottrina sostiene proprio che tale intervento normativo ha comportato l’”uscita” della comunicazione di cui al nono comma dalla procedura: a differenza che nel passato oggi la motivazione del licenziamento deve essere espressamente indicata nella stessa comunicazione di licenziamento (v. art. 1 comma 37 L. n. 92/12) mentre in passato la comunicazione di cui al nono comma veniva considerata parte integrante della procedura affinché lo stesso lavoratore, destinatario del provvedimento finale, avesse l’opportunità di conoscere il contenuto stesso del provvedimento (v. Cass. N. 11.5.00 n. 302).

Con la novità apportata dalla riforma Fornero, dunque,  il problema sarebbe  superato: il legislatore ha “spezzato” l’unità temporale delle comunicazioni finali con la comunicazione dei recessi ai lavoratori , consentendo al datore di lavoro un lasso seppur breve di tempo, ma non ha ribadito questa autonomia (ora anche temporale)  di tale fase dalla procedura di licenziamento collettivo, sicché si potrebbe ancora affermare che nulla è mutato se non dal punto di vista- appunto – temporale.

In realtà, chi sostiene che il dato temporale ha anche un suo significato nell’impianto della procedura, evidenzia come il legislatore ciò ha fatto grazie alla rimodulazione dell’impianto sanzionatorio della L. n. 223/91, relativamente alla violazione delle procedure, finendo per travolgere il problema della distinzione tra procedura e comunicazioni finali. In sostanza, il momento delle comunicazioni finali – attinente ad una fase prettamente individuale ove si esternalizza il processo selettivo dei lavoratori licenziati e si forniscono le indicazioni necessarie per la loro iscrizione nelle liste di mobilità – non si innesterebbe (più) nel procedimento sindacale e amministrativo per l’individuazione delle eccedenze di personale e l’autonomia di questa fase si coglierebbe proprio dalle sanzioni  specifiche per i casi di mancanza di forma ovvero di violazione dei criteri di scelta.

 

CONSEGUENZE SANZIONATORIE

Il licenziamento intimato con violazione della procedura ex art. 4 comma 12  - vale a dire per l’intera procedura che va dalla comunicazione iniziale alla comunicazione sindacale fino alle comunicazioni finali  -  alla luce della riforma suddetta del 2012, non è più indicato come “inefficace”, sebbene si continui a parlare  (come già sopra rilevato) di inefficacia per i vizi di comunicazione iniziale e finale.

La conseguenza è che non opera più la reintegra ex art. 18 S.L. ma la sola sanzione di cui all’art. 18 comma settimo terzo periodo vale a dire l’indennizzo di cui al comma 5 dell’art. 18. Per una parte della dottrina, come già ricordato, tale mutamento ha comportato uno “svilimento” del ruolo del sindacato in questa operazione.

3)    I criteri di scelta

E’ noto che detti criteri possono essere convenzionali o legali: l’onere della prova in ordine a “quali e come” grava sul datore di lavoro che non può modificarli, salvo che non siano subentrati fatti nuovi e purchè siano stati comunicati alle OO.SS. I criteri concordati possono essere integrati – in via suppletiva – con quelli legali e se sono nulli quelli concordati operano automaticamente quelli legali.

In caso di criteri convenzionali, questi devono essere dettati da ragionevolezza ed oggettività , non sono modificabili né disapplicabili. Qualora siano stati indicati più criteri, è illegittimo – poi – utilizzarne uno solo.

Il controllo del giudice non può mai avvenire nel merito, ma solo sul corretto uso del potere contrattuale.

I criteri legali operano sempre in concorso tra loro, con preminenza di quello relativo alle esigenze dell’intero complesso aziendale.

I vizi rilevabili sono di diverso profilo:

a)    Risulta mancante o incompleta l’indicazione dei criteri: si determina l’inefficacia del recesso;

b)    I criteri risultano e sono stati indicati in maniera compiuta ma l’applicazione concreta non risulta corretta: il licenziamento è annullabile.

In caso di vizio sub a), con la modifica della Legge Fornero si applicano le sanzioni (come per il giustificato motivo oggettivo) di cui all’art. 18 comma 5, cioè solo la formula indennitaria “debole”.

In caso di vizio sub b): opera la tutela reale (come per il licenziamenti discriminatori) ex art. 18 comma 4, con la piena tutela risarcitoria limitata alle 12 mensilità, con la riduzione dell’aliunde perceptum.

Vi rientrerebbe anche la violazione dei criteri di scelta se questi ultimi sono “illegittimi” nell’accordo raggiunto con i sindacati (e non come vizio procedurale).

Dunque, “ante riforma” le conseguenze di ogni violazione, formale e sostanziale, consistevano  - alla fine - nell’applicazione dell’art. 18 S.L. a tutte le situazioni (art. 5 comma 3 L. n. 223/91)..

Oggi non più  così per quanto sopra evidenziato.

Residua l’ipotesi della reintegra con la formula risarcitoria piena (ultima retribuzione di fatto percepita) in caso di “inefficacia” del licenziamento perché intimato in forma verbale (art. 18 comma 1).

E’ da ritenersi che nel medesimo meccanismo sanzionatorio debba individuarsi il licenziamento intimato come collettivo qualora non sussistano i requisiti (spazio-tempo-dimensioni) di tale fattispecie normativa, con conseguente applicazione dell’art. 18 nella piena tutela anche risarcitoria.

4)    IMPUGNAZIONE

L’ultima novità da segnalare riguarda i tempi di impugnazione e decadenza.

L’art. 5 comma 3 L. n. 223/91 imponeva il termine perentorio di 60 gg., come per l’art. 6 L. n. 604/66.

Ma quest’ultimo è stato modificato dall’art. 32 L. n. 183/10: 270 gg. per il deposito del ricorso. Tale  termine è stato  ritenuto da  una parte della dottrina non applicabile al licenziamento collettivo  proprio perché rivolto ai licenziamenti individuali, ma altra parte della dottrina ha ritenuto che   l’art. 32 avesse  esteso   detto termine a tutti  i casi di invalidità del licenziamento, senza ulteriori distinzioni.

Ovviamente , i termini non decorrono in caso di licenziamento verbale, mentre opera il termine di 60 giorni  e ciò , per alcuni in dottrina, anche in caso di omessa procedura (in quanto trattasi di vizio procedurale).

E’ stato, poi,  precisato all’art. 1 comma 46 della L. n. 92/12  che il termine di decadenza opera anche per il licenziamento collettivo, così dirimendo la questione interpretativa sopra illustrata.

Il termine è pari a 180 gg. per i licenziamenti successivi alla legge n. 92/12.

 

In conclusione, può convenirsi con la riflessione formulata da alcuni autori.

Con la limitata riforma apportata dall’art. 1 commi 44/46 L. n. 92/12 si è intervenuti ad attenuare il rigore della precedente disciplina sul piano degli oneri procedurali e su quello delle conseguenze derivanti dalla loro inosservanza, ma sul primo versante gli esiti delle innovazioni appaiono modesti, mentre risultano certamente più consistenti per il secondo.

 

IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO ED I  DIRIGENTI

Rispetto a quanto finora esposto, la novità maggiore  sulla materia risulta intervenuta proprio in materia di dirigenti.

L’Italia, infatti, è stata condannata dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza 13.2.14 C-596/12 per l’esclusione dei dirigenti dalla proceduta di licenziamento collettivo ex artt. 4 e 24 L. n. 223/91, con particolare riferimento alle fasi di comunicazione preventiva e consultazione (esame congiunto) dei rappresentanti dei lavoratori per il raggiungimento di un accordo, ove ne sussistano le condizioni, poiché ciò determina il non corretto recepimento della direttiva n. 98/59.

Ora, i dirigenti  dovranno entrare  a pieno titolo nelle procedure di licenziamento collettivo, grazie al recepimento – disposto dalla legge europea appena approvata dal Parlamento – della  detta sentenza della Corte di Giustizia europea.

Il recepimento avviene tramite la modifica dell'articolo 24 della legge 223/1991 e si concretizza, innanzitutto, nella formale inclusione dei dirigenti tra il personale da computare ai fini dell'applicabilità della procedura collettiva. 

Secondo la normativa preesistente, la procedura di licenziamento collettivo era obbligatoria solo in presenza di due condizioni: intenzione di procedere al licenziamento di almeno cinque lavoratori nell'arco di 120 giorni, e organico aziendale superiore ai 15 dipendenti. 

I dirigenti non erano computati in nessuno dei due contatori. La legge comunitaria modifica questo aspetto, precisando che i dirigenti vanno conteggiati sia nel calcolo dei 5 lavoratori per i quali l'impresa intende procedere al licenziamento, sia nel calcolo dell'organico che determina il superamento della soglia dei 15 dipendenti.

La novella si preoccupa anche di specificare quali sono le regole della procedura collettiva che si applicano al personale dirigenziale.

Secondo la norma, nei confronti dei dirigenti devono essere applicate le regole che stabiliscono l'obbligo di avviare la procedura mediante una comunicazione scritta, diretta al sindacato di categoria, nella quale sono descritti gli aspetti salienti della riduzione di personale (il numero degli esuberi, i motivi sottesi, le ragioni per le quali non è possibile adottare soluzioni alternative, eccetera). Dopo l'avvio della procedura, devono essere seguite le stesse regole previste per i licenziamenti collettivi ordinari, a partire dall'obbligo di svolgere l'esame congiunto. La legge evidenzia che devono essere tenuti "appositi incontri"; con tale espressione, probabilmente, si fa riferimento alla possibilità di svolgere l'esame congiunto in maniera separata rispetto agli altri lavoratori. 
La legge – risolvendo un dubbio importante emerso subito dopo la sentenza della Corte di Giustizia – estende ai dirigenti anche la disciplina dei criteri di scelta; pertanto, anche l'individuazione dei dirigenti da licenziare dovrà essere operata tenendo conto, in concorso tra loro, dei criteri delle esigenze tecnico organizzative, dell'anzianità aziendale e dei carichi di famiglia, o di quelli negoziati col sindacato. 
La riforma si preoccupa anche di allineare il regime sanzionatorio al particolare regime giuridico che, da sempre, caratterizza il rapporto di lavoro dei dirigenti. Questa scelta appare molto opportuna in quanto, dopo la sentenza di febbraio, si era aperto un importante vuoto normativo al riguardo.

A tale proposito, stabilisce che il licenziamento del dirigente intimato senza forma scritta è soggetto alla regole del licenziamento orale, e che per l'impugnazione del recesso si applicano i termini fissati dal "collegato lavoro", che ha modificato la legge 604/1966. Inoltre, la legge stabilisce l'entità della sanzione per i casi di violazione delle procedure o dei criteri di scelta; in queste ipotesi, il datore di lavoro è tenuto al pagamento in favore del dirigente di un'indennità in misura compresa tra dodici e ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto. L'importo concreto della sanzione dovrà essere quantificato dal giudice tenendo conto della natura e della gravità della violazione. I tetti minimi e massimi della sanzione possono essere modificati dai contratti collettivi applicabili al rapporto di lavoro, che potranno incrementare oppure ridurre i due valori.


Continuano invece a non applicarsi nei confronti dei dirigenti le norme in materia di contributo di ingresso, iscrizione nelle liste di mobilità e godimento dei relativi trattamenti, considerato che questi istituti sono estranei al rapporto di lavoro dirigenziale. 

Riassumendo,  l’art. 16 del DDL n. 1533 - divenuto  legge nelle more tra il convegno e la redazione di questi appunti  e segnatamente L. 30 ottobre 2014, n. 161 (G.U. 10-11-2014, n. 261 con entrata in vigore dal 25.11.14), al fine di porre rimedio a quanto rilevato dalla Corte Europea,  specifica che nel computo dei dipendenti - ai fini della verifica del superamento o meno della soglia dimensionale delle 15 unità prevista dall’art. 24, Legge n. 223/1991- debbano rientrare anche i dirigenti.

La norma, inoltre, estende ai dirigenti le procedure di informazione e consultazione sindacali relative ai licenziamenti collettivi vigenti per le altre categorie di lavoratori ed i criteri di scelta dei dipendenti da licenziare, anche nel caso in cui, nell'ambito di una fattispecie di licenziamento collettivo, si intenda procedere al licenziamento di un solo dirigente.

Anche se la norma fa riferimento ad “appositi incontri” non sembra possibile   - a parere di chi scrive - che, in caso di promiscuità (licenziamenti di personale sia dirigente sia non dirigente) , le consultazioni siano eseguite con modalità  separate per categorie professionali, atteso che le esigenze riorganizzative/produttive – salvo che non riguardino esclusivamente il corpo dirigenziale – sono necessariamente comuni e, come tali, unitamente devono essere esposte e valutate nelle consultazioni.

In caso di violazione delle procedure o dei criteri di scelta, per il datore di lavoro è stabilita una sanzione: il pagamento, in favore del dirigente, di un'indennità, in misura compresa tra dodici e ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo alla natura ed alla gravità della violazione, fatte salve le diverse previsioni sulla misura dell'indennità contenute nei contratti e negli accordi collettivi applicati al rapporto di lavoro.

 

D.SSA MARIA DELLE DONNE

CONSIGLIERE SEZIONE LAVORO

CORTE DI APPELLO DI ROMA

 

CASI PRATICI

 

TRIBUNALE DI TARANTO: 5.12.13

E’ stata dichiarata la nullità del licenziamento per violazione della norma definita imperativa di cui all’art. 5 comma2 L. n. 223/91 ,vale a dire la “quota” femminile.

Non si tratterebbe di un criterio di scelta, secondo il Tribunale, bensì di un limite inderogabile e se violato determina una presunzione assoluta circa la natura discriminatoria del licenziaemnto.

In questo si differenzia dal licenziamento individuale e dal regime degli oneri probatori che lo riguardano.

Non essendo prevista alcuna sanzione (l’art. 5 comma 3 richiama il comma 1, l’annullamento con reintegra e danno), qualificarlo come discriminatorio e quindi nullo ex art. 3 L. n. 108/90 conduce all’art. 18 comma 1 nuovo: reintegra e risarcimento del danno con il minimo delle 5 mensilità e retribuzioni da ultimo riscosse.

 

TRIBUNALE TARANTO 19.7.13.

Non si può domandare al giudice il controllo sugli specifici motivi, a meno che non lo si faccia contestando le specifiche violazione degli artt. 4 e 5 e si dia prova delle elusioni.

Non è sufficiente lamentare l’illegittimità del licenziamento genericamente cioè su tutta la procedura, ma devono essere indicati i singoli momenti “viziati”.

In questo caso il giudice ha ritenuto violato l’art. 4 comma 9 per omessa indicazione nelle comunicazioni ai vari organi delle modalità di applicazione dei criteri di scelta adottati (in particolare, da riferirsi all’intero complesso aziendale).

La sanzione applicata: l’inefficacia dell’art. 5 che richiama l’art. 4 comma 12, ma solo indennità risarcitoria.

 

TRIBUNALE DI LODI 11.7.13

Vizi procedurali: art. 4 comma 3 generica e insufficiente la comunicazione iniziale sulle eccedenze del personale e sull’impossibilità di misure alternative al risarcimento.

La procedura è colpita da “inefficacia” ex art. 4/12 ed anche il licenziamento è inefficace.

La sanzione: nuovo art. 5.

Si occupa dell’accordo “sanante”: viene esclusa questa possibilità perché non è stato riconosciuto il vizio né è stata manifestata dalle parti la volontà di superare il vizio. Viene ribadita la non automaticità della sanatoria che invece deve essere concordata.

In questo caso era mancato anche il rispetto dei 7 giorni per le comunicazioni.

La sanzione applicata: solo l’indennità risarcitoria tra 12 e 24 mensilità ed esclusa la reintegra.

IN ogni caso qui il giudice ha disposto la “riammissione” (sebbene avrebbe dovuto dichiarare la risoluzione del rapporto) in quanto la parte datoriale non aveva richiesto l’accertamento della detta risoluzione.

 

TRIBUNALE DI PALERMO 10.9.14

Si tratta di un caso peculiare.

La comunicazione di avvio della procedura è stata inviata alla RSA, mentre il recesso e la comunicazione sui criteri applicati viene inviata non alla RSA ma alle associazioni di categoria.

Il Tribunale ha ritenuto esistente il vizio procedurale in quanto la comunicazione va fatta agli stessi soggetti affinché possano svolgere i dovuti controlli (anche se hanno partecipato le RSA agli accordi).

La sanzione applicata: quella del risarcimento 12/24 mensilità con dichiarazione di risoluzione.

 

TRIBUNALE DI PISA 30.4.13

Affronta una serie di questioni.

1)    La comunicazione di apertura è stata omessa, sono stati omessi i motivi , il programma e le alternative;

2)    L’accordo conclusivo risulta viziato (non era stato sottoscritto da RSU);

3)    La comunicazione finale era stata omessa alle OO.SS. con i criteri applicati;

4)    Risultava insussistente la riduzione e/o la trasformazione dell’attività aziendale.

L’esito: la mancata indicazione delel modalità di applicazione dei criteri nella comunicazione finale è causa di inefficacia dei recessi ex art. 4 comma 12 (violazione procedura).

Ma il Tribunale non qualifica tutto cià come vizio formale, bensì come difetto di prova del rispetto della corretta applicazione dei criteri.

Questa particolare qualificazione comporta un’importante conseguenza a livello sanzionatorio: omettere la comunicazione avrebbe comportato l’inefficacia ma con l’effetto risolutivo, invece in tal modo il licenziamento viene “annullato” con applicazione della reintegra e del risarcimento.

 

 

 

 

 


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