Diritto

Ultimo aggiornamento .

APPALTI E PROCESSO AMMINISTRATIVO: IL GOVERNO IPOTIZZA L’ABOLIZIONE DELLA SOSPENSIVA E LA RIFORMA DEL TAR: LE PROPOSTE DEL MOVIMENTO FORENSE

Roma, 31.3.2014. La Commissione di Diritto Amministrativo del Movimento Forense prende spunto dal programma del Governo  - che in materia di processo amministrativo ipotizza, tra l'altro, la possibilità di “eliminare” la tutela cautelare in materia di opere pubbliche  - per formulare le sua analisi di studio e proposta per la razionalizzazione, l’ottimizzazione e l’efficienza del sistema procedimentale e processuale nel settore appalti. La finalità è quella  di elaborare una riforma di settore coerente con i principi di Giustizia e non traumatica verso il diritto di difesa. 

 

 

 

 

 

 

MOVIMENTO FORENSE

Commissione di diritto amministrativo

ANALISI DI STUDIO E PROPOSTA PER LA RAZIONALIZZAZIONE L'OTTIMIZZAZIONE E L'EFFICIENZA DEL SISTEMA PROCEDIMENTALE E PROCESSUALE NEL SETTORE DEGLI APPALTI. 

 

Le opere pubbliche in Italia procedono lentamente, i tempi medi sono molto più alti che in atri paesi, costano di più e sono afflitte da un elevato contenzioso. Di qui si è detto che nelle opere pubbliche lavorano più avvocati che operai. Si può aggiungere: lavorano burocrati (e avvocati) più che operai.

Il governo ha indicato l’abolizione della tutela cautelare come soluzione al problema. È una delle possibili risposte ma da sola non serve, se manca una riforma complessiva del settore e se non è accompagnata da una velocizzazione dei tempi del processo. La giustizia non si può abolire, ma deve essere veloce ed efficace.

MF mette a disposizione del Governo le proprie risorse per studiare insieme le riforme necessarie a far ripartire l’importante volano dell’economia che sono le opere pubbliche, in attuazione degli indirizzi politici governativi.

La tutela cautelare: la sospensiva si potrebbe sostituire con il processo veloce: se la decisione definitiva è comunque garantita entro 20, 30 giorni al massimo, la sospensiva diventa inutile. In questo modo si possono combinare esigenze di giustizia, certezza e celerità. Diversamente, la sola abolizione della tutela cautelare sarebbe incostituzionale, oltre che ingiusta.

Ma molte altre potrebbero essere le riforme utili all’accelerazione del procedimento di realizzazione, che tuttavia richiedono scelte coraggiose ed una nuova visione del settore, in chiave moderna ed internazionale.

Di seguito proponiamo alcune riflessioni e una metodologia di lavoro organica, che parta dall’analisi dei dati del settore.

 

RIFLESSIONI “PREVENTIVE”

In merito alle affermazioni programmatiche dell’On.le Presidente del Consiglio circa la necessità di snellire e velocizzare la realizzazione di opere pubbliche attraverso interventi legislativi che implichino l’abolizione della Giustizia Cautelare.

Per quanto ogni riflessione possa essere inconferente o inopportuna in mancanza di una specifica conoscenza della proposta legislativa, si vuole con tale documento proporre alcuni spunti di riflessioni prima che eventuali provvedimenti prendano corpo, con lo scopo di più ampia collaborazione, senza preclusioni.

L’ottica dalla quale si ritiene di dover approcciare il problema è quella dell’accesso del cittadino alla Giustizia, che è la parte debole nei confronti della Pubblica Amministrazione.

In materia di contratti pubblici dal 1 gennaio 2013, la Legge Stabilità 2013 (art. 1 comma 25) ha stabilito che il contributo unificato in materia di appalti (dapprima fissato in € 4.000) viene adesso così scaglionato:

  • € 2.000 quando il valore della controversia è pari o inferiore a euro 200 mila;
  • € 4.000 per le cause di importo compreso tra 200 mila e 1.000.000 euro;
  • € 6.000 per quelle di valore superiore a 1.000.000 euro.

e che  (art. 1 comma 27) “Il contributo di cui sopra è aumentato della metà per i giudizi di impugnazione”.

Il sistema così disegnato ha creato una diseguaglianza di trattamento sia formale (tra le controversie in materia di appalti e gli altri procedimenti giurisdizionali amministrativi), che sostanziale (tra affidamenti contrattuali di bassa rilevanza economica rispetto a quelli di notevole entità).

Il risultato raggiunto dalla disciplina degli appalti nega oggi l’effettività di giustizia richiesta dalla Comunità Europea e rende più che altro inaccessibili i Tribunali Amministrativi agli imprenditori di piccola e media struttura, attesa l’onerosità economica dei costi.

In linea di principio, la difesa contro l’illegittimo comportamento della P.A. dovrebbe essere aperta ed accessibile alla totalità dei soggetti e non riservata ai soli poteri economici forti.

Tanto è vero quanto descritto che i dati pubblicati in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2014 presso il Supremo Consiglio di Stato hanno rappresentato come i ricorsi in materia di appalto siano tra i meno praticati nella Giustizia Amministrativa:

 

Tab. A- Materie principalmente trattate nella giustizia amministrativa 2013

 

 

TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI

 

Materia

Totale

%

EDILIZIA ED URBANISTICA 

11.349

20,67

ESECUZIONE DEL GIUDICATO

9.867 

17,97

AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI 

4.015

7,31

PUBBLICO IMPIEGO 

3.650

6,65

STRANIERI 

4.213

7,67

APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

3.164

5,76

 

 

Tab. B Materie principalmente trattate nella giustizia amministrativa 2013

 

CONSIGLIO DI STATO

Materia

Totale

%

EDILIZIA ED URBANISTICA 

2.019

21,07

APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

1.179

12,31

PUBBLICO IMPIEGO 

1.016

10,60

AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI 

726

7,58

 

Le suindicate statistiche sono in linea con il trend degli anni precedenti e trovano una conferma anche nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2014 presso il TAR Lazio, ove si evince il numero ridotto di ricorsi in materia di appalti di lavori, servizi e forniture rispetto al complesso dei giudizi 2013 (cfr. pagg. 32 – 33, Tabelle 7-8):

 

Tabella C Tipologia dei principali ricorsi anno 2013 su un totale di 13.208 giudizi

 

Rito ordinario

8605

Accesso ai documenti art. 116 cpa 

262

Silenzio P.A. ART. 117 cpa 

1232

ottemperanza artt. 112 -114 

1697

Rito abbreviato ex art. 119 cpa 

750

Affidamento di pubblici lavori servizi e forniture art. 120 cpa

481

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tabella D Classificazione dei principali ricorsi per materia anno 2013 su un totale di 13.208 giudizi

 

 

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA 

4.762

EDILIZIA ED URBANISTICA

1.673

ESECUZIONE DEL GIUDICATO

1.706

IMPIEGO PUBBLICO

1.259

INDUSTRIA, COMMERCIO ED ARTIGIANATO 

500

ISTRUZIONE ED ARTI 

502

LAVORI PUBBLICI

602

ALTRO

1.406

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Significativo, poi, che il Presidente TAR Lazio metta espressamente in relazione i numeri appena ricordati in materia di appalti con l’aumentato costo dell’accesso alla giustizia: “…il punto di maggiore concordia è stato riscontrato nell’eccessiva incidenza dell’onere tributario, che ha reso non conveniente il ricorso al giudice amministrativo in alcuni importanti settori, come quello degli appalti pubblici di più modesto importo. L’uso dello strumento fiscale come leva deflattiva del contenzioso costituisce, come è noto, un problema generale che investe anche altri settori e che tende a diffondersi ulteriormente, benché sia di opinabile validità etico-politica” (pagg. 12-13 Relazione Pres. Piscitello).

La stessa Giustizia Amministrativa ha recentemente preso coscienza della contradditorietà del sistema, tanto che il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento con Ordinanza N. 00023/2014 REG.PROV.COLL. ha proposto un incidente comunitario con la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in virtù dell’assoluta irrazionalità ed iniquità della scelta del legislatore nazionale, che ha discriminato coloro che si rivolgono al giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o tributario, recando un impedimento al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, in contrasto non solo con i parametri normativi comunitari, ma anche con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, nonché per la disparità di trattamento fra contribuente in grado di pagare immediatamente e contribuente non particolarmente abbiente.

Secondo il coraggioso Giudice Amministrativo la normativa nazionale si pone in rotta di collisione non solo con i principi costituzionali di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale (come censurato da parte ricorrente), ma - soprattutto, principalmente e preliminarmente - con la ricordata Direttiva n. 665/89, la quale ha posto anch’essa, come priorità assoluta ed incondizionata, l'esigenza di effettività della tutela del ricorrente, come variabile indipendente dall'interesse alla celere e non ostacolata esecuzione del contratto pubblico.

La proposta quindi è di ridisegnare gli scaglioni di valore in modo più equo, in funzione del valore delle controversie, tenendo presente che il contenzioso amministrativo relativo alle opere sotto il milione di euro si è ormai drasticamente ridotto, dal momento che l’obbligo della gara pubblica è venuto meno con DL 70/2011, art.4 c.2 lett.l) n.1, che ha modificato il D.lgs 163/06 art.122, c.7.

Si ritiene esistano numerosi strumenti per rendere maggiormente spedita l’azione della P.A. in materia di opere pubbliche, molto più efficaci dell’abolizione della Giustizia Cautelare e di seguito rappresentiamo alcune proposte.

Metodologicamente, si deve partire da un’analisi dell’iter di realizzazione dell’opera, per comprendere quali siano le fasi che generano ritardi e quali circostanze producono gli incrementi di costo:

Dalla programmazione alla messa in funzione:

1)     fase di programmazione dell’opera: (inserimento nei programmi triennali,….) tempo medio__________

Valore dell’opera (sopra e sotto soglia comunitaria ad es.)

Tipologia (infrastrutture viabilità, edilizia scolastica, etc)

Luogo di realizzazione (centro, nord, sud, isole)

 

2)     fase di progettazione, tempo medio____________

Valore dell’opera (sopra e sotto soglia comunitaria ad es.)

Tipologia (infrastrutture viabilità, edilizia scolastica, etc)

Luogo di realizzazione (centro, nord, sud, isole)

 

3)     fase di realizzazione, tempo medio___________,

Valore dell’opera (sopra e sotto soglia comunitaria ad es.)

Tipologia (infrastrutture viabilità, edilizia scolastica, etc)

Luogo di realizzazione (centro, nord, sud, isole)

 

Contenzioso:

tipologia:

 

1)     espropriazioni connesse alla realizzazione delle opere pubbliche:

% sul totale dei ricorsi per espropri,

% dei procedimenti di realizzazione che prevedevano espropri, in cui si sono verificati contenziosi

durata media del processo

 

2)     contenzioso in materia di gare:

durata media del processo/i ed esito:

% ricorsi accolti su totale dei ricorsi presentati,

% gare annullate su quelle impugnate,

% bandi annullati sul totale dei bandi impugnati e sul totale dei bandi pubblicati

 

3)     contenzioso in materia di esecuzione dell’opera:

durata media del processo;

% di procedimenti in cui la pa è risultata soccombente;

Importo medio delle condanne

importo delle condanne a seconda del valore delle controversie.

 

Solo all’esito di una simile analisi sarà possibile individuare con esattezza quale sia la fase in cui si concentra il rallentamento e quali siano le cause e, quindi, definire una linea di azione efficace nella soluzione del problema.

Un sicuro mezzo deflattivo del contenzioso sarebbe il maggior utilizzo dell’annullamento in autotuela delle aggiudicazioni in conseguenza del preavviso di cui all’art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici. Si ritiene che, ove le Stazioni Appaltanti fossero maggiormente responsabilizzate nell’esame delle istanze di annullamento, il risultato potrebbe essere stupefacente.

Pur se in materia differente, anche il regime delle espropriazioni meriterebbe una approfondita riflessione circa l’effettiva possibilità di difesa del cittadino, giacchè si tratta di procedimenti ablatori attivati in presenza di opere pubbliche che prevedono la modalità di notifica per pubblici proclami sopra i 50 destinatari e un costo giudiziale di c.u. pari a euro 1.800,00 solo per poter difendere i propri immobili espropriati forzosamente.

In conclusione, sulla base di quanto sopra, vi è certamente spazio per modifiche che investano sia il procedimento che il processo.

Nella fase processuale l’abolizione tout court della sospensiva, oltre che costituzionalmente illegittima, rischia di produrre una grave ingiustizia nei confronti di soggetti ingiustamente pretermessi, discriminati etc. Questo, a meno che a detta abolizione non si accompagni l’istituzione di un meccanismo che consenta, in venti, trenta giorni, di ottenere una pronuncia di merito. A questo punto la sospensiva perderebbe la sua stessa ragion d’essere a favore di una pronuncia definitiva.

Roma 28.3.2014

Movimento Forense  - Commissione di Diritto Amministrativo - 


Commenti

Nessun commento.

Registrati per poter commentare.

© 2013 Movimento Forense - Sito sviluppato da Filippo Iovine